[7]Di Fabio的核心观点是，基本法预设了德国的国家性（Staatlichkeit）以及国界的完整性（Integrit#228;t）。

故而，并不构成违法性继承的真正障碍。参见肖泽晟：《多阶段行政许可中的违法性继承——以一起不予工商登记案为例》，《国家行政学院学报》2010年第3期，第77页以下。

[48]这种撤销制度的排他性在我国的实定法上亦可成立。阿部泰隆「収用と補償の諸問題（上）」自治研究62巻1１号（1986年11月）21-22頁参照。在理论上，行政行为的公定力曾被认为是违法性继承的最大障碍之一。很明显，美浓部达吉的这一例证是在最广义的违法性继承的意义上承认违法性继承的。换言之，以实体法或程序法上的继承要件作为救济法上是否允许在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为合法性的标准，已不具有妥当性。

[40] 四、行政行为违法性继承的障碍与根据 上文纵向概述的日本相关学理和判例，为违法性继承论提供了判断标准，其背后均蕴含着对横贯违法性继承论的一定态度。其二是救济法上的违法性继承，即在后续行为的撤销诉讼中可否允许主张已不可争讼的先行行为的违法性。为了响应这样渗透性极强的宣传手段，美国与欧洲（特别是欧洲大陆与英国）已经采取了很多在平时看作是违反言论自由的网络审查制度。

[1]p69 比例原则虽然很少作为一个成文原则在美国司法界被使用，但是它的精神却无处不在。之所以必须采取‘在个案中之法益衡量的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。所以，在我国有关国家安全的司法实践中，万万不可教条主义地秉承一些既定的原则或者规则，而是要在个案中的具体事实与细节中找到公平正义。[4]p204Reed大法官在Kedroff v. Saint Nicholas Cathedral of Russian Orthodox Church案中对此观点有精彩的阐述：立法部门惩罚颠覆性活动的权力是不容怀疑的。

[12]p1167 从以上这两个美国巡回法院的判决中可以看出，美国法院对于今后判案是否以及如何使用Brandenburg以及Humanitarian Law Project这两个有一定内在矛盾的先例是毫无头绪的。拉伦茨主张，‘个案中之法益衡量是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明确其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。

这个附加的利益，正是选择保护潜在危险言论所放弃的，也就成了选择保护言论的机会成本。而法官的主观因素一定是负面的吗？笔者倒不这么认为。虽然最高法院在此案中没有提及Brandenburg案的先例，但是法院却同样做了类似Brandenburg先例中煽动测试的法益衡量。四、比例原则公式中的变量 回到上文的公式，我们可以看出，除了p2以外，其他三项均为变量。

这是因为政府并没有证明，当这些美国国内组织的资产已经被美国政府冻结了的时候，禁止与美国国内组织的协调性言论是防止恐怖主义的必要手段。[16]中国与美国都是法治国家，但是首先，她们必须是国家。[11]p21Schenck上诉后，最高法院一致维持了此判决。以上阐述的比例原则公式，是裁量司法中可以比较科学的平衡这些代价与利益的一个方法。

批评者也许还会强调，那这么一来，把这些主观因素加入，判决岂不是变成武断与反复无常的了吗？以上美国的司法经验告诉我们，摒弃司法上的教条主义，并不是要让法官来主观臆断，做出武断而多变的裁决。[6]p8不得不说，在这两个案件的判决中看出了适当性原则与狭义比例原则的影子。

在Holder v. Humanitarian Law Project案中，罗伯茨大法官执笔的最高法院多数意见书中把所限制的言论尽可能的限缩，试图将限制言论自由所带来的成本（C2）降到最低。[12]p1166在很多学者眼里，严格审查下的18 U.S.C. §2339在Holder v. Humanitarian Law Project案中的运用是明显违反美国第一修正案的。

很多时候，既然在立法环节无法保证对所有法定权利进行清晰划界，一旦在司法环节遭遇权利冲突，就需要法官运用适当方法来化解权利冲突的难题。[5]pxiii同时，作为公民基本权利之一的言论自由在很多国家都是一项宪法位阶的权利。[16]公民的基本权利，不能在任何情况下都被放上神坛，而让其他利益，如国家的安全，对这些公民基本权利让步。[16]杰克逊大法官的言下之意是，美国的法官不应该死板地去服从权利法案的字眼，而忽视了有时会比个人基本权利更宏观、更重要的集体利益。[9]p988同时，在Dennis案中，美国最高法院确认了《史密斯法》的合宪性，进而使得鼓吹、教唆用武力或暴力推翻美国政府的言论为刑事犯罪。取而代之的是文明世界和极端恐怖主义世界的全面战争。

Dennis这个先例使得言论自由从‘说了什么变为‘说话有何意图。在2013年的United States v. Mehanna案中，美国第一巡回法院维持了一个完全基于独立鼓吹的定罪。

[13]p26泰米尔伊拉姆猛虎解放组织被美国政府分类为境外恐怖组织，并且，在其所执行的数次恐怖袭击中，有美国公民伤亡。[12]p1166在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美国最高法院摒弃了Brandenburg的先例，在严格审查下维持了18 U.S.C. §2339的合宪性。

[11]p28但对于以上的反驳，从实践的角度考虑，在现在的大环境下，也渐渐出现了它的局限性。对于真正极端的言论，也许只有极少数人认同，他们通过这种方式来颠覆和推翻政府几乎没有可能，因此它不存在即刻的危险。

当我们感到恐惧与害怕时，我们通常会矫枉过正。[9]p988Schenck案是在1971年美国《权利法案》获得批准之后，美国最高法院第一次就美国宪法第一修正案的言论自由问题做出的判决。[9]p983美国最高法院在Dennis案的裁决中区分了两个概念：讨论与鼓吹。[12]p1167法院的理由是，这样的言论有可能会无意中协助第三方的犯罪行为。

[16]在我国的语境下，新疆7.5暴恐事件就是一个很好的例证。[12]p1167回到比例原则的公式，罗伯茨大法官通过对Humanitarian Law Project案限缩的解释，来传递最高法院限制性地解释被限制言论的意图。

[6]p7,8美国最高法院在Perry Education Assn. v. Perry Local Educators Assn.案的裁决中也得出了相同的结论。从伊斯兰国既有效率又有穿透性的网络宣传手段看来，国际恐怖主义的延伸与洗脑已经走向了全面的网络化。

[4]p199《中华人民共和国宪法》第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。同样援引拉伦茨的话：在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（例如同种人格权）间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无法作抽象的比较，例如，个人自由权与社会法益（如国民健康）的冲突，新闻自由与联邦共和国的安全利益间的冲突。

第二，比例原则公式中变量的判断全部都基于法官的主观考量，这样我们会不会陷入价值相对主义的泥沼？我们怎么可以确定法官判案的公正性与一致性？对于这两个批评和担心，笔者在下文做了探讨与回应。哈佛大学经济系教授曼昆把机会成本定义为：为了得到某种东西所必须放弃的东西。假设我们把OC1替换为B1 （即限制危险言论所带来的利益，the benefit），那么等式的左边，也就是B1 x p1将在绝大多数情况下都无法大于等式的右边，C2 x p2。罗伯茨大法官所做的解释在之后的一个美国巡回法院的案件中得到了贯彻。

Schenck案由于发生在美国交战当时，禁止公民传递反对征兵的传单当然情有可原。[21]这种不让小风险化为大风险 [21]背后的智慧与含义是什么？未雨绸缪，居安思危是也。

可是，当一个国家的安全受到威胁之时，或者这种潜在威胁增加之时，法官必须基于个案的具体事实，酌情增加OC1和p1的比重，来反映社会的这种变化。[14]p2这样一来，因为最高法院没有对更宽泛的言论做出限制，法院就可以把限制危险言论的社会成本（C2）降到最低的程度。

[16]波斯纳认为，这样灵活和流动的做法只是常识而已。在这样的情况下，我们就很难来预测未来有关言论自由与国家安全相冲突的诉讼会走向哪一条进路。